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Gedenkveranstaltung zur Reichspogromnacht 2006

Umgang mit dem NS-Unrecht durch die bundesdeutsche Nachkriegsjustiz

Bundesgerichtshofs-Präsident Prof. Dr. Günter Hirsch

 I.

Die Prozesse gegen NS-Gewaltverbrecher konfrontierten das Strafrecht und die Gerichte erstmals in der Geschichte mit einer ungeheuerlichen, kaum vorstellbaren Form der Kriminalität. Im Auftrag und unter dem Schutze einer pervertierten Staatsmacht wurden Verbrechen einer überdimensionalen Größenordnung begangen; Unrecht und Unmenschlichkeit waren in einer Form und in einem Ausmaß verbreitet und legalisiert, die ein normales Fassungsvermögen übersteigen. Die Anzahl der unschuldigen Opfer hat bei weitem die Grenze überschritten, bis zu der Zahlen noch einen realen Wert haben und eine Rolle spielen, Tausende, Hunderttausende oder Millionen – in solchen Bereichen des Massenmordes versagt das menschliche Vorstellungsvermögen. Allein in dem Vernichtungslager Treblinka sind mindestens 700 000 Menschen ermordet worden, Einzeltäter wurden wegen Mordes an Hunderttausenden verurteilt, selbst im Bereich der ohne Befehl begangenen Exzesstaten gibt es Täter, die allein mehr Menschen getötet haben als während Jahrzehnten in der Bundesrepublik insgesamt durch Mordtaten ums Leben gekommen sind. Ein völlig neuer Verbrechens- und Verbrechertyp ist durch diese Taten in die Geschichte getreten; ganz besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten bestehen bei der Verfolgung und Aburteilung. Die Grenze ist überschritten, hinter der die herkömmlichen, gesicherten Begriffe unseres Rechts nicht mehr ohne weiteres zutreffen.

Die KZ- und Einsatzgruppen-Verbrechen erreichen solche Dimensionen, dass die Frage gestellt wurde, ob es sich dabei überhaupt noch um Kriminalität handelt, oder ob bereits das Ausmaß einer geschichtlichen Katastrophe erreicht ist, die sich der individuellen, moralisch und rechtlich beurteilbaren Verantwortlichkeit entzieht. In diesem Sinne wird Hannah Arendts Bemerkung zu verstehen sein, dass für Gaskammern und Konzentrationslager niemand im Ernst verantwortlich gemacht werden könne, da durch sie die Kontinuität der abendländischen Geschichte unterbrochen worden sei.

Die strafrechtliche "Bewältigung der Vergangenheit" stand von Anfang an im Kreuzfeuer der Kritik. Insbesondere die verhängten Strafen wurden im In- und Ausland weitgehend als zu niedrig angesehen. Auf jeden Fall sind die Urteile vor jenen unsubstantiierten Angriffen in Schutz zu nehmen, die allein mit der Ungleichheit der Strafen im Vergleich zu denen bei "normaler" Kriminalität argumentieren oder den Ernst der Verurteilung dadurch in Zweifel ziehen, dass sie ausrechnen, wie viele Minuten Freiheitsstrafe der Täter oder Teilnehmer im Ergebnis für jedes seiner Opfer abzusitzen hat. Im Grunde zeigen solche Überlegungen nur, wie wenig Verständnis ihre Urheber für Not und Bemühen der Rechtsprechung haben, und wie wenig sie sich mit der fast unlösbaren Problematik befassten, die derartige Massenverbrechen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht mit sich bringen.

Im Gegensatz zu der Kritik an zu milden Strafen steigerte sich in den 60'ern das allgemeine Unbehagen weiter Kreise über diese Prozesse zu der Forderung, endlich einen "Schlussstrich zu ziehen", sei es im Wege einer Generalamnestie oder durch Schuldigsprechung der Täter ohne Bestrafung. Die Gründe für diese Forderung waren vielschichtig, trugen jedoch durchweg dem Grundgedanken der Bestrafung der NS-Gewalt- und Kriegsverbrecher zu wenig Rechnung, nämlich dass solch schwere Schuld nicht ungesühnt bleiben darf. Abgesehen von den politischen Konsequenzen im Ausland hätte sich eine generelle Amnestie (also auch für die Massenmörder und Sadisten) mit unserem Rechtssystem nicht vereinbaren lassen; die Auswirkungen auf das Rechtsbewusstsein der Bevölkerung wären nicht abzusehen gewesen.

II.

Das weite Feld des Umgangs der Nachkriegsjustiz mit NS-Verbrechen kann hier auch nicht annähernd umfassend beleuchtet werden. Die rechtlichen Probleme, die bei der juristischen Aufarbeitung der Kriegsverbrechen der Nazis, der Ermordung von Millionen von Juden, Sintis und Romas, Polen, Russen und Regimegegnern, der Plünderungen, Brandstiftungen, Denunziationen und all der anderen Verbrechen und Gräueltaten, seien hier nur kurz angerissen.

Schwierigkeiten bereitete insbesondere die Beweislage bei der Feststellung individuell zurechenbarer Schuld. Es stellte sich die Frage der rechtlichen Relevanz von Handeln auf Befehl. Die Abgrenzung von Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe war umstritten. Der Strafzweck der Individualprävention und Abschreckung ging ins Leere bei Tätern, die nur in dieser historisch einmaligen Situation zu Verbrechern wurden und bei denen ausgeschlossen werden konnte, dass sie jemals wieder derartige Straftaten begehen würden.

III.

Ich will mich deshalb konzentrieren auf die Aufarbeitung von Justizunrecht durch die Nachkriegsjustiz. Denn die Verstrickung der 3. Gewalt in das Unrechtssystem der Nazis ist ein Phänomen, das zum einen auch uns Juristen von heute immer noch und immer wieder veranlasst, unser eigenes Selbstverständnis zu hinterfragen, und das zum andern die Nachkriegsjustiz vor ganz spezifische Probleme gestellt hat.

Wie konnten Richter, wie kein anderer Berufsstand nach Ausbildung und Berufsethos dem Recht verpflichtet, sich dem Unrecht andienen? Trägt vielleicht sogar gerade die Definition des Richters als "Diener des Gesetzes" (Philipp Heck) die Gefahr in sich, dass Richter Gesetze auch dann – soz. blind – exekutieren, wenn sie materiell Unrecht sind?

Vor diesem durchaus aktuellen Hintergrund will ich die Frage nach der Rolle der Justiz im 3. Reich und der Aufarbeitung von Justizunrecht nach seinem Ende nachgehen.

IV.

Die Richterschaft im Dritten Reich bestand ganz überwiegend aus "biederen Juristen aus der Kaiserzeit", um Golo Mann zu zitieren. Der Schritt vom Deutschnationalen zum Nationalsozialistischen fiel vielen nicht besonders schwer. Die Mehrheit der Richter beugte nicht das Recht, aber viele beugten sich einem formellen Recht, auch wenn es materiell Unrecht war. Die Gefährlichkeit des Unrechtsstaates liegt ja nicht so sehr darin, dass er Richter frontal veranlasst, das Recht zu brechen, sondern darin, dass er Unrecht in Gesetzesform gießt und darauf setzt, dass Richter nicht mehr nach dem Recht fragen, wenn sie ein Gesetz zur Hand haben. Mit dem Ermächtigungsgesetz und mit Notverordnungen wurde die Weimarer Republik legalistisch zerstört; der Weg zum Terror war mit Gesetzen gepflastert.

Letzte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Regimes wurden bei vielen beseitigt durch führende Vertreter der Rechtswissenschaft. Erwähnt sei der angesehene Staatsrechtslehrer Carl Schmitt, der zum Totengräber der Weimarer Verfassung und zum "Kronjuristen des Dritten Reiches" wurde. Mit seinem Aufsatz "Der Führer schützt das Recht" lieferte er den Mördern des sog. Röhm-Putsches nicht nur die Rechtfertigung des übergesetzlichen Staatsnotstandes, sondern erklärte, die Tat des Führers sei in Wahrheit echte Gerichtsbarkeit gewesen. Sie unterstehe per se nicht der Justiz, sondern sei selbst höchste Justiz. Die Nazis konnten sich auf prominente Hochschullehrer berufen. Karl Larenz etwa sprach den Juden in Deutschland die Rechtsfähigkeit und damit die bürgerliche Existenz ab mit dem Satz "Rechtsgenosse ist nur, wer Volksgenosse ist; Volksgenosse ist, wer deutschen Blutes ist."

Verwundert es angesichts dieser intellektuellen Wegbereiter, dass Richter, im Geiste des deutschen Untertanen, wie ihn Heinrich Mann in seinem berühmten Roman beschreibt, erzogen und ausgebildet, das Gesetz fraglos anwandten und sich, als Deutschland in der Barbarei des Dritten Reiches versank, dem nicht, jedenfalls nicht eindeutig entgegenstellten? Die meisten Richter versuchten jedoch durchaus, wenn auch in wachsendem Maße vergeblich, rechtsstaatliche Standards aufrecht zu erhalten. Die "völkische Rechtserneuerung" blieb in ihren Wirkungen weitgehend eine akademische Angelegenheit, wenn auch die den Gerichten gegebenen Leitsätze (etwa dahingehend, Generalklauseln "aus dem Geist des Nationalsozialismus" auszulegen) nicht ohne Wirkung blieben.

Allein schon die Gründung von Sondergerichten, insbesondere des Volksgerichtshofs - den ein "Gericht" zu nennen, man sich weigern möchte - belegt, dass die Machthaber die "ordentliche" Gerichtsbarkeit für nicht geeignet hielten, ideologisch geprägtes Strafrecht ausreichend durchzusetzen. Erst diese Sondergerichte, die sich weitgehend von verfahrensrechtlichen Garantien lösen konnten, waren das geeignete gerichtliche Terrorinstrument des Nazi-Regimes. Befasst man sich mit der Justiz im Dritten Reich, sollte man deutlich trennen zwischen den Sondergerichten, die willige Werkzeuge der verbrecherischen Nazi-Ideologie waren, und den "ordentlichen" Gerichten, die weitgehend versuchten, unpolitisch zu agieren.

Die Sondergerichte waren durch Verordnung gegründet und für immer mehr Straftaten für zuständig erklärt worden. Sie entschieden in erster und letzter Instanz in beschleunigten Verfahren, die rechtsstaatlichen Grundsätzen Hohn sprachen. Ihre Urteile waren eine wesentliche Stütze des staatlichen Terrorsystems. Auf ihr Konto gehen 30.000 vollstreckte Todesurteile in den Jahren 1933 bis 1945.

Aber auch "ordentliche" Gerichte bis hin zum Reichsgericht machten Konzessionen an das Regime – z. T. wohl in dem Wunsch, Schlimmeres zu verhüten. Am Ende wurde die moralische Distanz zwischen dem, was das Reichsgericht verhüten wollte, und dem, was es dafür in Kauf nahm, immer geringer.

Die Geschichte der Justiz im Dritten Reich ist die Geschichte ihrer Anpassung und ihrer immer stärkeren Ausschaltung: erst bei den Straftaten der SA, dann bei den Morden der Röhm-Aktion vom 30. Juni 1934, schließlich bei der sogenannten Euthanasie-Aktion von 1939 bis 1941, wo das Ziel des damaligen Justizministers Gürtner schon nicht mehr die Verhinderung, sondern die "Verrechtlichung" der Ermordung geistig Behinderter war.

Für die wenigen Gerechten unter den deutschen Juristen, die mutig versuchten, gegen diese Untaten vorzugehen, steht der Vormundschaftsrichter am Amtsgericht Brandenburg Lothar Kreyßing, der, als er feststellte, dass seine Mündel im Zuge der Euthanasieaktion systematisch umgebracht wurden, Strafanzeige gegen den Chef der Reichskanzlei, Philipp Bouhler,  wegen Mordes erstattete. Kreyßing wurde erstaunlicherweise ohne weitere Sanktionen nur in den Ruhestand versetzt.

Welche Möglichkeiten hat die Dritte Gewalt überhaupt in Unrechtssystemen, wo liegen nach den Erfahrungen mit der Nazi-Diktatur die Grenzen richterlichen Widerstandes in etablierten Systemen, die das Recht von innen her pervertieren?

Der offene Aufstand eines Gerichts gegen die herrschende Anschauung der totalitären Machthaber hätte zumindest die sofortige Amtsenthebung der betroffenen Richter zur Folge gehabt. Die Richter in etablierten Systemen totalitärer Machtansprüche, die dem System ablehnend gegenüberstehen, haben also nur die Wahl, entweder ihre Ablehnung zu tarnen und sich im Rahmen einer formal angepassten Judikatur verdeckte Freiräume gegenläufiger richterlicher Eigenwertung vorzubehalten oder aber den Dienst zu quittieren. Man muss sich klar machen, dass keiner dieser beiden Wege den Bestand eines bereits bestehenden totalitären Regimes gefährdet. Hierauf hat Bernd Rüthers in seinem beeindruckenden Werk "Entartetes Recht: Rechtslehrer und Kronjuristen im Dritten Reich" überzeugend hingewiesen. Diese Erkenntnis war sicherlich auch der Hauptgrund dafür, dass die Mehrheit der deutschen Richter auf die zunehmende Erosion des Rechtsstaates mit resignierender Professionalität reagierte. 

Welchen Einfluss konnte die Justiz überhaupt im NS-Staat haben, in dem SS und Geheime Staatspolizei Unterdrückungssysteme außerhalb jeder Kontrolle aufbauten, willkürlich verhafteten und folterten, die "organisierte außernormative Gewalt" sich also immer mehr ausbreitete? Der Justiz gelang weder die "Verrechtlichung" der Schutzhaft noch eine Einflussnahme auf die Konzentrationslager - nach langem Hin und Her zwischen 1933 und 1938 wurden die Konzentrationslager gegenüber der Justiz faktisch exterritorial. Strafurteile konnten durch polizeiliche Exekutionen "korrigiert" werden, wenn sie nicht im Sinne der SS ausfielen. Schon 1933 wurde von Göring die "polizeiliche Vorbeugungshaft" eingeführt, deren gesetzliche Regelung die Justiz niemals erreichen konnte.

Als z.B. die Gerichte dazu übergingen, die von der Gestapo verhängte Schutzhaft wie die Untersuchungshaft auf eine gerichtlich erkannte Strafe anzurechnen, wurde dies vom Gestapochef Heydrich damit konterkariert, dass er plötzlich erklärte, dass sich bestimmte Staatsfeinde nicht in Schutzhaft, sondern in Schulungshaft befänden, die man natürlich nicht auf die Strafhaft anrechnen könne, da durch Schulungshaft "Menschenmaterial bei geeigneter Anleitung und Schulung wieder in den Volkskörper eingereiht" werde.

In einer Verordnung zum Reichsbürgergesetz wurden schließlich die jüdischen Mitbürger mit einem Federstrich dem Schutz der Gerichte entzogen mit der lapidaren Bestimmung: "Strafbare Handlungen von Juden werden durch die Polizei geahndet." Kurzum - es entstand neben dem Normenstaat der Maßnahmenstaat im Sinne Ernst Fraenkels.

 

Es gibt die These, der vor 1932 herrschende Rechtspositivismus, der die damalige Juristengeneration geprägt hat, also die strikte Bindung an die gesetzte Norm, habe sie zu willigen Werkzeugen der Nazis gemacht. Richter, die zum bedingungslosen Gehorsam gegenüber dem Buchstaben des Gesetzes erzogen seien und im jeweiligen Gesetzgeber die höchste Autorität sehen, seien eben unfähig, gesellschaftliche und politische Fehlentwicklungen kritisch zu begegnen. Höheres, ungeschriebenes Recht - nennen wir es "Naturrecht" oder "ethische Imperative" - seien für sie nicht konkret operabel.

Dies ist richtig und falsch zugleich. Richtig, weil der Rechtspositivismus in seiner starren Ausprägung in der Tat die Richter darauf beschränkt, Mund des Gesetzgebers zu sein - so wie es sich Montesquieu gewünscht hat, der die Dritte Gewalt als eigenständige Gewalt für inexistent ("en quelque facon nul") erklärt hat; sie solle, ausgehend von einer strikten Trennung der Staatsgewalten, nicht mehr sein als "la bouche, qui prononce les paroles de la loi". Montesquieu wünschte sich als Richter "Wesen ohne Seelen, die weder die Stärke noch die Strenge des Gesetzes mäßigen können."

Andererseits aber war der Rechtspositivismus vielfach das einzige, hinter dem sich der Widerstand der Justiz gegen nationalsozialistisches Unrecht zeitweise erfolgreich verschanzen konnte (Gruchmann). Der Buchstabe des Gesetzes sprach eben häufig zugunsten Verfolgter und ermöglichte den Richtern, politischen Wünschen zu widerstehen.  Dies erkannte auch die Führung und betrieb insbesondere im Strafrecht einen massiven normativen Abbau der Rechtsstaatlichkeit. Die wohl wichtigsten Schritte sind die Aufhebung des Rückwirkungsverbots schon nach dem Reichstagsbrand 1933, die Aufhebung des Analogieverbots 1935 und schließlich die endgültige Wendung vom Schuld- zum Täterstrafrecht nach Kriegsausbruch. Ein von der Strafrechtskommission des Justizministeriums ausgearbeiteter Strafrechtsentwurf, der durchaus noch herkömmlichen Rechtsstaatsprinzipien verhaftet war, scheiterte 1939 an Hitler persönlich, der sich nicht durch ein Gesetzbuch binden lassen wollte.

 

Als Resume kann festgestellt werden, dass das Reichsjustizministerium ziemlich widerstandslos rechtsstaatliche Positionen räumte. Dies kann exemplarisch an der juristischen Behandlung des Reichstagsbrandes gezeigt werden. Die Nazi-Machthaber wollten eine Verurteilung des holländischen Kommunisten van der Lubbe sowie vier weiterer Kommunisten, um den Reichstagsbrand als kommunistischen Umsturzversuch erscheinen zu lassen. Deshalb wurde eine Verordnung zum Schutz von Volk und Staat erlassen, die für Brandstiftung und Terrorakte die Todesstrafe vorschrieb.

Das Reichsjustizministerium, insbesondere Staatssekretär Schlegelberger, wies mit allem Nachdruck darauf hin, dass der in der Reichsverfassung verankerte Grundsatz "nullo poene sine lege" einer rückwirkenden Anwendung dieser Strafnorm entgegenstünde. Als Innenminister Frick im Auftrag Hitlers auf Rückwirkung bestand, gab Schlegelberger nach und verordnete auf der Grundlage des Ermächtigungsgesetzes, dass die Verordnung zum Schutz von Volk und Staat auch für vor ihrem Erlass begangene Straftaten gelte.

Van der Lubbe wurde zum Tode verurteilt, die vier mit angeklagten Kommunisten wurden jedoch vom Reichsgericht frei gesprochen. Daraufhin wurde dem Reichsgericht die Zuständigkeit für solche Straftaten entzogen und dem Volksgerichtshof übertragen.

Dieses Zurückweichen des Justizministeriums wirkte wie ein Dammbruch. Minister Gürtner und Staatssekretär Schlegelberger blieben im Amt, waren jedoch faktisch entmachtet. Mit der Übernahme des Justizministeriums durch Otto Thierack 1942 wurde die Unabhängigkeit der Justiz dann auch sichtbar in der Person des Ministers beseitigt.

 

Am Anfang dieser Entwicklung mag der verhängnisvolle Irrtum gestanden haben, dass das Gedeihen der Nation in der gegebenen Situation am besten durch einen autoritären Staat gewährleistet werden könne, und dass zum Erreichen dieses Zieles die Rechtsstaatlichkeit "vorübergehend" missachtet werden könne, ohne Recht und Gerechtigkeit auf Dauer zu zerstören. Dies war vielleicht der verhängnisvollste Fehler derer, die sich als "deutsch-nationale Patrioten" verstanden, letztlich aber nichts anderes waren als Steigbügelhalter der Nazis.

Sie verstanden nicht, dass das Recht wie die Freiheit in Zentimetern stirbt. Wird nicht den Anfängen gewehrt, gibt es später kein Halten mehr.

 

Im Gesamtkontext der Justiz im Dritten Reich kann die Anwaltschaft nicht unerwähnt bleiben. Es war das zentrale Anliegen der Naziideologie, die anwaltliche Selbstverwaltung zu zerschlagen und jüdische Berufsangehörige aus dem Berufsstand zu entfernen. Dies gelang ohne größere Gegenwehr der Anwaltschaft. Als Folge einzelner "spontaner" Aktionen erhielten jüdische Rechtsanwälte schon 1933 Hausverbote seitens der Justizverwaltung, die sie faktisch von der Berufsausübung ausschlossen.

Das kurz darauf ergehende Gesetz vom 7. April 1933 ermöglichte, die Zulassung nichtarischer Rechtsanwälte - wie in 1500 Fällen geschehen - zurückzunehmen
(§ 1 Abs. 1); es gewährte Bewerbern keinen Anspruch auf Zulassung mehr (§ 2) und schloss ohne weiteres Personen aus, die sich kommunistisch betätigt haben (§ 3). Diese unbestimmte Wendung ließ etwa offen, ob bereits die freiwillige Übernahme der Verteidigung von Kommunisten genügte - wie Freiser, damals Staatssekretär im Preußischen Justizministerium im Gegensatz zum Reichsjustizminister Gürtner meinte; der Ausschlussgrund veranlasste zahllose Denunziationen und als weitere demoralisierende Auswirkung eine Proskriptionsliste der Rechtsanwaltskammer Berlin. Seit 1933 wurden praktisch auch keine Frauen mehr zum Anwaltsberuf zugelassen.

Zwar wurde beteuert, dass die wegen ihres Alters oder als Frontkämpfer im 1. Weltkrieg privilegierten jüdischen Anwälte ihren Anspruch auf die Achtung behalten sollten, die ihnen als Angehörigen ihrer Standesgemeinschaft zukam. Ungeachtet dieser Beteuerung wurde die Tendenz, sie völlig auszuschließen, jedoch nicht aufgegeben. Eine Anweisung in Preußen unterstellte bereits, eine Partei erwarte im Armenrecht die Beiordnung eines arischen Anwalts. Der bei der Reichsrechtsanwaltskammer neu gebildete und ihrem Einfluss unterworfene Ehrengerichtshof versuchte, konsequent jeden jüdischen Einfluss auszuschalten. Er ahndete z.B. "zersetzende Kritik an Vorgängen des staatlichen Lebens" durch einen jüdischen Anwalt mit dem Ausschluss, ebenso bei einem arischen Anwalt die Heirat mit einer Jüdin.

1938 wurde dann den verbliebenen jüdischen Anwälten die Zulassung definitiv entzogen.

Die Zahl der Anwälte in Deutschland verringerte sich von 20.000 im Jahre 1933 vornehmlich durch das Ausscheiden von 4.400 jüdischen Anwälten auf 15.000 im Jahre 1939. Viele der arischen Kollegen hatten hiergegen schon deshalb nichts einzuwenden, weil dadurch Konkurrenz verschwand.

 

Wir, die Juristen von heute, die wir die Perversion der Rechtsordnung weder in ihrem theoretischen Konzept noch in ihrer praktischen Durchführung aus eigener Anschauung kennen, können nicht begreifen, wie ein Rechts- und Kulturstaat einer totalitären Staatsdoktrin und einer dumpfen Rassenideologie erliegen konnte, wir können nur versuchen, zu verstehen, warum dem Recht verpflichtete Richter, Staatsanwälte, Rechtsanwälte und Beamte offensichtlich ihr Rechtsgefühl unterdrücken oder völlig ausschalten konnten.

 

V.

 

Wie nun ist die Nachkriegsjustiz mit den Justizverbrechen der Nazizeit umgegangen. Ich möchte dies exemplarisch am Fall Dohnanyi aufzeigen. Hans von Dohnanyi, Opfer einer Willkürjustiz, steht für das Versagen der Nachkriegsjustiz bei der Aufarbeitung von Justizunrecht, aber auch für ihr Bemühen, dies zu korrigieren und der Geschichte gerecht zu werden.

 

Hans von Dohnanyi war Richter am Reichsgericht, dem Gericht, in dessen Tradition sich der Bundesgerichtshof von Anfang an gesehen hat. Er wurde von Verbrechern, die sich Richter nannten, ermordet. Die Täter wurden letztendlich durch ein Urteil des Bundesgerichtshofes 1956 von diesem Justizmord freigesprochen mit einer Begründung, die zur Folge hatte, dass kaum einer der Richter, die während der Nazi-Herrschaft 30.000 Todesurteile gefällte hatten, zur Rechenschaft gezogen wurde. Von diesem Dohnanyi-Urteil hat sich der Bundesgerichtshof 1995 ausdrücklich distanziert in einem Verfahren, in dem es um Justizunrecht in der ehemaligen DDR ging.

Hans von Dohnanyi wurde am 6. April 1945 im KZ Sachsenhausen von einem SS-Standgericht auf Befehl Hitlers zum Tode verurteilt und hingerichtet. Am 9. April wurden Admiral Canaris, General Oster, Heereschefrichter Dr. Sack, Pastor Dietrich Bonhoeffer und Hauptmann Gehre im KZ Flossenburg ebenfalls von einem SS-Standgericht zum Tode verurteilt und hingerichtet. Vorsitzender des SS-Standgerichts war Dr. Thorbeck, Ankläger war Walter Huppenkothen.

Selbst nach damals geltendem Gesetz verstießen die Verfahren in schwerwiegendster Weise gegen formelles und materielles Recht. So war z.B. das SS-Standgericht für die Angeklagten, die nicht SS-Mitglieder waren, überhaupt nicht zuständig, das Gericht war mit dem KZ-Lagerkommandanten als Beisitzer nicht ordnungsgemäß besetzt, Verteidiger waren nicht bestellt, Protokollführer gab es nicht, die Angeklagten waren offenkundig gefoltert worden, die Beweismittel entsprachen nicht den Vorschriften. Deshalb wurden Huppenkothen und Thorbeck nach dem Ende des Nazi-Regimes u.a. wegen Beihilfe zum Mord angeklagt.

 

Der Bundesgerichtshof war dreimal mit diesem Verfahren befasst. In den ersten beiden Urteilen hob er die jeweiligen Freisprüche des Schwurgerichts auf und wies in beeindruckender Weise darauf hin, dass Gesetze, die die Gerechtigkeit nicht einmal anstreben und allen Kulturvölkern gemeinsame Rechtsüberzeugungen von Wert und Würde der menschlichen Persönlichkeit gröblich missachten, kein Recht schaffen, und ein solchen Gesetzen entsprechendes Verhalten Unrecht bleibt.

Nachdem hierauf die Angeklagten im dritten Durchgang wegen Beihilfe zum Mord zu hohen Zuchthausstrafen verurteilt worden waren, änderte der Bundesgerichtshof seine Auffassung grundlegend, hob 1956 diese Verurteilungen auf und sprach die Angeklagten von dem Vorwurf frei, durch die Standgerichtsverfahren Beihilfe zum Mord geleistet zu haben. In der Begründung behandelte der Bundesgerichtshof das SS-Standgericht als ordnungsgemäßes Gericht, das offenkundige Scheinverfahren als ordnungsgemäßes Gerichtsverfahren und das Urteil als dem damaligen Recht entsprechend. Die Begründung ist ein Schlag ins Gesicht. Den Widerstandskämpfer wird attestiert, sie hätten "nach den damals geltenden und in ihrer rechtlichen Wirksamkeit an sich nicht bestreitbaren Gesetze" Landes- und Hochverrat begangen. Den SS-Richtern könne nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie die Frage der Rechtfertigung des Verhaltens, der Angeklagten nicht geprüft hätten.

Damit wandte sich der Bundesgerichtshof explizit von der "Radbruchschen Formel" ab, nach der das positive Recht nicht anzuwenden ist, wenn es in so unerträglichem Maße der Gerechtigkeit widerspricht, "dass das Gesetz als unrichtiges Recht der Gerechtigkeit zu weichen hat."

Im Ergebnis ließ der Bundesgerichtshof allerdings die Verurteilung Huppenkothens wegen Beihilfe zum Mord an Bonhoeffer, Canaris, Oste, Sack und Gehse bestehen, und zwar nicht wegen der Verhängung der Todesurteile, sondern weil er an der Vollstreckung dieser Urteile mitgewirkt hatte, ohne die notwendige Bestätigung des Urteils durch den "obersten Gerichtsherrn" einzuholen. Dies macht das Urteil nicht besser, sondern eher noch schlimmer.

Dies gilt umso mehr, als Huppenkothen trotz seiner unstreitigen Beteiligung auch an der Vollstreckung des Todesurteils gegen von Dohnanyi selbst insoweit mangels Beweises freigesprochen wurde, da ungeklärt geblieben sei, ob auch dieses Urteil ohne die erforderliche Bestätigung durch den "Gerichtsherrn" vollstreckt wurde.

 

Die Folgen dieses für uns nicht nachvollziehbaren Urteils waren verheerend. Richter und Staatsanwälte, die an den tausendfachen Justizverbrechen im Dritten Reich beteiligt waren, blieben fast völlig von Strafverfolgung verschont - Richterprivileg, Beratungsgeheimnis, formaler Rechtsgehorsam waren die rechtlichen Instrumente, auf die sich die Justiz stützte. Nachdem 1968 schließlich auch die Verurteilung des Richters Rehse, der zusammen mit Roland Freisler im Volksgerichtshof an dutzenden von Todesurteilen gegen Widerstandskämpfer mitgewirkt hatte, aufgehoben wurde, stellten die Staatsanwaltschaften alle Ermittlungen gegen ehemalige Richter ein.

 

Dieses Versagen der Nachkriegsjustiz bei der Aufarbeitung von NS-Justizunrecht ist ein dunkles Kapitel in der deutschen Justizgeschichte und wird dies bleiben.

 

VI.

 

Der Bundesgerichtshof wurde mit der Unfähigkeit der Nachkriegs-Justiz, NS-Justizunrecht zu sühnen, erneut konfrontiert, als das Verhalten von Richtern in der ehemaligen DDR strafrechtlich zu bewerten war. Nach dem Fall der Mauer standen deutsche Gerichte zum zweiten Mal binnen einiger Jahrzehnte vor dem Problem, das Verhalten von Richtern als Handlanger totalitärer Regime justiziell aufzuarbeiten. Auch wenn diese beiden Unrechtssysteme nicht gleichgesetzt werden können, bleibt doch festzuhalten, dass es in der ehemaligen DDR schätzungsweise 150.000 bis 200.000 politische Strafverfahren und 60 oder 70 politisch motivierte vollstreckte Todesurteile gab.

 

In dieser Situation wurde die Justiz nicht nur ihrer Verantwortung zur Aufarbeitung von Justizunrecht gerecht, der Bundesgerichtshof ergriff auch diese historische Gelegenheit, um sich von seiner eigenen Rechtsprechung, insbesondere von dem verhängnisvollen dritten Dohnanyi-Urteil mit deutlichen Worten zu distanzieren. Dies sollte nicht vergessen werden, wenn die Rolle der deutschen Justiz bei der Aufarbeitung von Justizunrecht kritisch gewürdigt wird.

 

Die Feststellung des Bundesgerichtshofes, dass die Widerstandskämpfer um von Dohnanyi nicht durch ein ordnungsgemäßes Gericht in einem rechtmäßigen Verfahren wegen Hochverrats zum Tode verurteilt, sondern Opfer eines Justizmordes wurden, war eine späte Rehabilitierung der Opfer durch den Bundesgerichtshof und zeigt, dass die deutsche Richterschaft wieder zurückgefunden hat zu der Lehre Radbruchs, dass es ein höheres Recht als das geschriebene gibt.

 

VII.

 

Man darf die Geschichte nicht vergessen, aber man darf sich auch nicht zum Gefangenen der Geschichte machen. Dass die deutsche Justiz im Dritten Reich dem Unrecht nicht widerstand, zum Teil auch aktiv gedient hat und dass sie in den 50er und 60er Jahren, wie fast alle gesellschaftlichen und politischen Kräfte, nicht bereit war, sich ihrer Vergangenheit zu stellen, ist eine geschichtliche Tatsache, aber auch Mahnung für uns Richter heute.

 

Prof. Dr. Günter Hirsch, Präsident des Bundesgerichtshofes

Karlsruhe, 9. November 2006

 

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